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대법원, ‘친권자 및 양육자 정하지 않은 이혼판결은 위법’
전성오 기자  |  pens1@korea.com
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승인 2015.07.29  19:57:12
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<데일리서울=전성오 기자>미성년 자녀를 두고 있는 부부 사이의 이혼사건에서 이혼판결을 하면서 미성년 자녀의 친권자 및 양육자를 지정하지 않은 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다.

미성년자인 두 딸을 두고 있는 A씨는 아내 B씨를 상대로 이혼 소송을 제기했다.

제1심은 이혼청구를 기각했고, A씨가 항소했다. 항소심은 1심을 취소하고 A씨와 B씨는 이혼하라고 판결했다. 항소심은 미성년자인 두 딸의 친권자 및 양육자를 정하지 않았다. 문제는 A씨는 소장에서는 물론 항소장에서도 미성년 자녀에 대한 친권자 및 양육자 지정을 청구하지 않았고, B씨도 반소를 청구하지 않았기 때문에 아무도 미성년 자녀의 친권자 및 양육자 지정 청구를 하지 않았다.

대법원 제1부(재판장 김소영 대법관, 주심 김용덕 대법관)는 지난 달 23일 “이혼 과정에서 친권자 및 자녀의 양육책임에 관한 사항을 의무적으로 정하도록 한 민법 제909조 제5항과 제837조의 문언 내용 및 이혼 과정에서 자녀의 복리를 보장하기 위한 위 규정의 취지와 아울러 이혼시 친권자 지정 및 양육에 관한 사항의 결정에 관한 민법 규정의 개정 경위와 그 변천과정, 친권과 양육권의 관계에 관한 규정을 종합하면 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정해야 한다.”고 판결했다(대법원 2013므2397 혼인의 무효).

대법원은 ‘항소심이 이혼판결을 하면서도 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자에 대하여는 판결 주문이나 이유에서 아무런 판단을 하지 않은 것은 위법’하다고 하면서도 이는 ‘판결의 누락(재판의 누락)’에 해당하기 때문에 이 부분에 관한 소송은 항소심에 계속중이라는 것을 전제로 이 부분에 관한 상고는 부적법하다고 판시하였다.

대법원이 이혼판결을 하면서 친권자 및 양육자를 정하지 않은 것이 위법하다고 판단하면서도 판결의 누락으로 원심의 추가판결 대상이라고만 한 것은 이혼시 미성년 자녀의 친권자 및 양육자를 반드시 정하게 함으로써 미성년 자녀의 보호에 대한 공백을 없게 하려는 개정 민법의 입법취지를 고려할 때 논란이 예상된다.

가사소송법에 의하여 준용되는 민사소송법 제212조는 판결의 누락이 있는 경우 판결을 누락한 법원은 당사자의 신청이나 직권으로 추가판결을 할 수 있도록 하고 있다.

‘추가판결’이란 ‘법원이 청구의 전부에 대하여 재판할 의사로 재판을 하였지만, 객관적으로는 청구의 일부에 대하여 재판을 빠뜨렸을 대에 뒤에 그 부분에 대해 하는 종국판결’을 의미한다.

‘당사자의 신청’이 없는 경우에는 법원이 판결 누락 사실을 알기 어렵기 때문에 법원의 ‘직권’에 의한 추가판결을 언제나 가능한지는 의문이다.

이혼전문 엄경천 변호사(법무법인 가족)는 “‘당사자의 청구’가 있는 경우에 판결의 누락이 있는 것과 달리 이혼시 미성년자의 친권자 및 양육자 지정은 당사자의 청구가 없더라도 법원이 ‘직권’으로 판단하도록 한 것인데, 이는 ‘일부판결이 허용되지 않는 소송’으로 봐야 한다.”면서 추가판결이 가능하다는 것을 전제로 각하한 것은 아쉽다고 지적했다.

엄 변호사는 “‘일부판결이 허용되지 않는 소송’에서 판결의 누락이 있을 수 없으므로 추가판결로 경정할 것이 아니라, 빠뜨린 것이 있다면 ‘판단유탈’의 일종으로 보아 ‘상소’ 또는 ‘재심’으로 다투어야 한다.”고 덧붙였다.

대법원 판결에 의하면 이혼판결을 하면서 미성년자의 친권자 및 양육자를 정하지 않더라도 추가판결을 하면 위법이 교정되다는 것이고, 법원의 직권에 의한 추가판결이 언제나 가능한 것이 아니기 때문에 결국 당사자의 신청이 있어야 추가판결이 가능하다. 이는 결국 이혼과 동시에 친권자 및 양육자를 정해야 한다는 민법 개정의 입법취지가 무색해진다는 비판을 면하기 어려울 것이다.

<제공:법무법인 가족 변호사 엄경천>

 

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